D'après Gaston Bachelard : «Toute nouvelle vérité naît malgré l'évidence».

Il est en droit une évidence, le juge applique les règles en ayant à sa disposition

une certaine marge de manoeuvre. Sans elle, toute application du droit risquerait

d'être une injustice. «Summum jus, summa injuria». Cette marge de manoeuvre

est illustrée notamment par ce que l'on appelle le pouvoir modérateur.

C'est une faculté reconnue, nécessaire mais non enseignée ou référencée car

trop évidente. Or en se consacrant à l'étude d'une telle faculté, nous ne pouvons

qu'être frappé par l'ampleur de ce pouvoir. Les outils dont dispose le juge au titre

de ce pouvoir sont variés et omniprésents dans l'ensemble des domaines du droit

privé.

La présente étude a deux objectifs.

D'une part, recenser et étudier tous ces accessoires afin de constater la place de

ce pouvoir en droit français, en droit civil, en droit pénal, au titre notamment

des standards, de l'équité, des principes généraux ou des principes directeurs du

procès.

D'autre part, une fois établie sa présence, réfléchir à ses origines, à son emploi et

à ses véritables finalités. Car comme le dirait Alain : «La première évidence doit

être repoussé et penser, selon mon opinion, c'est toujours dans le premier moment

faire non de la tête et même fermer les yeux à l'évidence».

En acceptant de fermer les yeux à cette première évidence mais surtout de les rouvrir

pour prendre connaissance de ce travail, il faut alors admettre les aspects de

ce pouvoir qui n'est pas seulement modérateur mais aussi aggravateur, ce faisant

modulateur. D'un tel pouvoir s'esquisse alors la véritable faculté permise au juge

français : moduler le droit et l'application du droit. La modulation du droit est le

véritable art du juge français. Par une parfaite connaissance de la matière juridique,

de la culture judiciaire, il est à même d'employer des règles et instruments

qui lui font adapter la règle de droit aux espèces considérées pour aboutir aux

solutions satisfaisant cet idéal de modulation.

Au travers de cette approche, c'est à une étude du discours juridique à laquelle

nous allons nous livrer. Afin que ce pouvoir dévolu au juge ne soit ni craint ni

caché mais révélé pour admettre sa compréhension et son efficacité. La modulation

du droit par le juge est une évidence mais aussi une réalité qu'il convient de

démontrer, dans tous ses aspects, ses causes et ses conséquences. Ne plus croire

en l'évidence parce qu'elle est une évidence mais parce qu'elle est.

«Le plus grand dérèglement de l'esprit c'est de croire les choses parce qu'on veut

qu'elles soient et non parce qu'on a vu qu'elles sont en effet». Bossuet