La réflexion juridique actuelle à propos de la liberté de prendre des risques

semble être partout et nulle part à la fois. Partout car beaucoup des grands débats

juridiques de notre temps, ceux relatifs au principe de précaution, au fonctionnement

des marchés financiers ou à la portée de l'acceptation des risques dans le contrat et

la responsabilité, portent en définitive sur la nécessaire conciliation à établir entre la

liberté de prendre des risques et l'exigence actuelle de sécurité.

Nulle part pourtant, car la liberté de prendre des risques demeure non formulée

en droit. Ni le législateur, ni les juges n'emploient l'expression, ni même la doctrine.

Contenue jusqu'à présent silencieusement dans les libertés personnelle,

contractuelle ou d'entreprendre, elle pourrait être appelée à sortir de l'ombre à la

faveur de la concentration du débat juridique autour d'elle.

C'est en tout cas le sens de cette étude : donner au droit la mission de tracer le

régime juridique de cette liberté, ses fondements, frontières, sanctions et récompenses,

afin d'inciter aux prises de risques nécessaires à l'ordre social et de dissuader de celles

excessives.

Les principales conclusions qui résultent de l'étude sont celles-ci.

D'abord, le droit doit-il protéger les individus contre eux-mêmes lorsque

les risques qu'ils s'apprêtent à courir paraissent excessifs ? L'impératif ambiant de

sécurité a conduit une partie de la doctrine et de la jurisprudence à l'affirmer. Il semble

cependant qu'ainsi pensé, le droit déborde de son lit naturel. En tant que phénomène

proprement social, il est étranger au rapport de soi à soi et cantonné au rapport de soi

aux autres. L'altérité est la condition d'existence du droit.

Par ailleurs, jusqu'où doit-il protéger contre autrui les vulnérables qui prennent

des risques ? La créance de renseignement, de mise en garde ou de conseil sur le risque

accordée à la catégorie des profanes, conduit parfois la doctrine ou les juges à y puiser

un devoir de ne pas contracter à la charge du débiteur de l'obligation d'information.

Or il faut rétablir la nature de cette obligation. Elle n'oblige à rien d'autre qu'informer.

Une fois exécutée, son bénéficiaire, s'il décide néanmoins de courir le risque, ne peut

plus se retourner contre son cocontractant. Il doit assumer les risques acceptés.

Enfin, comment protéger tout le monde des risques systémiques et quelle

place exacte donner au principe de précaution ? Le devoir de précaution connaît

encore un régime juridique flou et une place mal définie. L'analyse révèle qu'il est

techniquement, plutôt qu'un principe, une exception à la liberté. Trois conséquences

s'en évincent et forment le régime de l'exception de précaution : elle est d'interprétation

stricte, la preuve est à la charge de celui qui l'invoque, elle est soumise à l'exigence de

proportionnalité.