Systématiquement cité par les auteurs par opposition au concept d'incapacité

d'exercice, le concept d'incapacité de jouissance est inconnu du législateur et du juge

français. L'incapacité de jouissance est une pure construction de la doctrine. Mais,

étonnamment, les auteurs n'exploitent guère plus cette notion que ne le font le

législateur et la jurisprudence. Uniquement mentionnée dans les manuels de droit, elle

ne fait l'objet d'aucun développement approfondi.

Ce paradoxe s'explique doublement. D'une part, l'intérêt théorique ayant justifié

l'apparition de cette notion dans le discours doctrinal n'est plus d'actualité. Il n'est, en

effet, plus nécessaire de se référer aux incapacités de jouissance pour comprendre que

les mineurs et les majeurs protégés sont de véritables personnes. D'autre part, l'absence

de critères définis et de conséquences juridiques spécifiques attachées à cette notion ne

favorise pas l'identification des incapacités de jouissance et ne permet pas de déduire

de cette qualification un régime juridique particulier. La construction doctrinale unitaire

de la notion est donc aujourd'hui largement inappropriée (Première Partie).

La présentation traditionnelle doit laisser place à une approche dualiste plus conforme

au réel contenu des incapacités de jouissance. Celles-ci se présentent, en effet, tantôt

comme des règles protectrices de la personne contractante, très proches du mécanisme

des incapacités d'exercice, tantôt comme de simples règles intéressant l'ordre public

et protégeant l'intérêt général. Seules les premières méritent, en réalité, le nom

d'incapacités (Seconde Partie).