Si l'imprévisibilité factuelle est une notion familière pour le juriste, aucune étude

globale ne lui avait encore été consacrée. L'importante réception du fait imprévisible

en droit privé contemporain témoigne pourtant de la vivacité de la notion. Au-delà

de l'utilisation explicite du fait imprévisible, obstacle aux effets de l'obligation , à

travers la force majeure, le risque de développement ou la limitation de la réparation

du préjudice contractuel au dommage prévisible, des utilisations implicites tendent

à l'ériger en véritable limite au domaine de certaines obligations , souhaitable en

matière d'obligation d'information et de mise en garde du médecin, du banquier ou

encore du franchiseur.

Pour appliquer au fait imprévisible ces effets de droit, il est nécessaire de le

qualifier préalablement. Standard au contenu variable par nature, l'imprévisibilité

souffre de l'imprécision de sa définition et d'appréciations inégales en jurisprudence.

L'appréciation est parfois sévère, limitant l'imprévisible au seul fait inconcevable.

Cette qualification restrictive n'est pas suffisante. Afin de ne pas étouffer l'activité

humaine - notamment économique - avec des exigences de prévision et de

prévention aussi paralysantes qu'illusoires, un fait, même concevable, doit être

considéré comme imprévisible si sa réalisation était insuffisamment probable.

Au-delà de la réception du fait imprévisible, le droit a le pouvoir mais aussi le

devoir de se préoccuper de l'avenir, même imprévisible. Il peut inciter à l'anticipation

de l'imprévisibilité de l'altération des facultés avec le mandat de protection future,

ou de l'évolution des circonstances économiques grâce à une clause d'adaptation.

Même l'imprévisibilité des événements climatiques peut être anticipée grâce aux

dérivés climatiques ou aux obligations-catastrophes.

Plus encore, le législateur peut se préoccuper de l'imprévisibilité au point de la

créer. Interdire une prévision pourtant matériellement possible ; c'est le paradoxe

soulevé par la démonstration de l'existence d'une imprévisibilité d'ordre public ,

indispensable à la protection de l'égalité. La limitation de l'usage des tests génétiques

pour éviter l'eugénisme ou la sanction des délits d'initiés pour éviter de rompre

l'égalité entre investisseurs permettent de maintenir juridiquement imprévisible

pour tous un fait pourtant matériellement prévisible pour certains. À côté d'une

imprévisibilité que le droit aide à combattre, apparaît une imprévisibilité pouvant se

révéler nécessaire, que le droit a vocation à défendre.