Le fait que «l'intention libérale» se trouve «dans les donations» relève de

l'évidence, eu égard à sa qualité d'élément constitutif, ainsi qu'à son rôle de

cause objective de la donation. Celle-ci est nécessaire à cette qualification.

Cependant, à la diversité des libéralités entre vifs, correspond un régime dichotomique

de la preuve de l'intention libérale. Il s'articule entre donations directes,

qui entraînent uniquement un transfert de droit à titre gratuit, et donations non

directes, qui produisent un autre effet, en sus de la transmission gratuite.

S'agissant des donations directes, l' animus donandi est présumé lorsque

sont réunis deux facteurs : les éléments matériel et formel de ces libéralités.

Aussi, la qualification de donation sera largement facilitée par cette présomption,

ainsi que par suite, l'application du régime des libéralités. En pratique, celle-ci

détient une importance particulière en matière de don manuel.

Quant aux donations non directes, au contraire, les deux facteurs de la

présomption font défaut dans leurs actes-supports. L'intention libérale paraît a priori

exclue. Cependant, le contexte entourant la conclusion de l'acte induit une

recherche de l' animus donandi a posteriori. Ainsi, pour établir la qualification de

libéralité, il faudra rapporter la preuve positive de l'intention libérale du disposant,

ainsi que celle de la gratuité de l'acte. La qualification de libéralité dépendra donc

largement de la preuve de cet élément moral, peu aisée à apporter, et appréciée

souverainement par les juges du fond.

Aussi, la qualification de libéralité ne sera pas systématique, et les parties

échapperont parfois à l'application du régime rigoureux des libéralités entre vifs.

La multiplication du recours aux donations non directes, qu'elles soient indirectes ou

déguisées, révèle un manque de transparence flagrant quant à l'expression de

l'intention libérale. Leur frilosité pour afficher leur animus donandi est notamment

due à cette dichotomie du régime de la preuve, ainsi qu'à la rigueur du régime des

libéralités. En effet, cette dernière les conduit à tenter d'éviter, autant que

possible, la qualification de donation et l'application du régime correspondant.

C'est ce que permettent les donations non directes.

Cette dichotomie du régime de la preuve des donations aboutit à une différence de

traitement qui, non seulement, est source d'insécurité juridique, mais en outre,

apparaît injustifiée. Il paraîtrait opportun d'y remédier en assouplissant le régime

des libéralités, afin d'inciter à afficher leur intention libérale, dans des donations

directes et ostensibles.